赵宏:权利与限制:写作色情小说究竟属于什么自由

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   天一案最近很热,另有一个出身贫寒的小姑娘,由于写了一本有关男男的黄色小说而获刑10年零6个月。此类小说又称“耽美文学”,受众据说是人数不少的腐女群体。天一案一审判决敲定后,最强烈的质疑声即来自于腐女群体,最集中的质疑意见则在于——写作情色小说,哪怕是专门服务于腐女群体的耽美情色小说,也是当事人的言论自由,既属言论自由就不应不当限制,“因言获罪”以后我符合多元开放的现代法治社会的基本逻辑。

   尽管在刑法学者看来,讨论言论自由对于天一案的理性理解和妥适补救几乎毫无助益,但作为一名宪法学者而言,或多或少案件肩上的权利与限制现象还是强烈地激发了笔者的当事人兴趣,以后 本文不用说涉及天一案的刑事责任究竟如保认定,定罪量刑是是是不是妥当(那些内容没了作者的专业领域,以后 无权置喙),涉及的以后我其肩上所折射出的权利及其限制现象。

一、写作色情小说究竟属于那些自由

   由于涉及书籍的出版刊行,以后 天一案被曝出后,最多的意见即认为此案干预了腐女的言论自由。或多或少意见典型是受美国法的影响:以后我涉及当事人意见及其表达,原则上不论其是是是不是具有一般意义上的社会价值,是是是不是符合主流的伦理标准,都属于言论自由的辐射领域。但美国法上的言论自由范畴太广,何种言论前要保护,又要给予其何种保护须放进具体个案中进行类型析分,以后 ,作者还是借由德国法上的“艺术自由”来说明天一案的权利现象。

   宪法上的艺术自由,即当事人通过艺术形式所进行的表达自由。但本案中第另有一个我能 质疑的现象以后我色情小说是是是不是属于艺术。另一每个人通常的认识是,色情与艺术是相悖的,我国刑法实践就把淫秽物品归类为“毫无艺术价值的作品”。但或多或少结论早在上世纪80年代德国的“约瑟芬•穆岑巴赫尔”案中就已被颠覆,德国联邦宪法法院在该案中宣称,“艺术与色情不用说互相排斥”,由于对于“艺术”的界定,“不用说依赖于国家对艺术作品风格、内容和水准的控制,或是作品或多或少的客观效果”。

   德国法对于艺术自由这麼宽容的态度,与艺术自由在其宪法中的整体定位有关。作为另有一个强烈地受到实证法思想影响的国家,德国《基本法》将大次责基本权的界定、展开和保障都诉诸“法律保留”,也以后我说立法机关可不前要借由(形式意义上的)法律来对权利或多或少予以规定和限制,当然对于限制基本权利的法律,宪法同样加诸更加严苛的限制,以补救立法借由对基本权的限制而彻底排除此项权利。但有意思的是,在整部宪法中,唯独宗教信仰自由、艺术自由和学术自由,这麼被附上法律保留的限定要件。“无法律保留”也就由于不由社会中的多数意见所决定,由于是其本质上是少数人的自由。

   具体到艺术自由,何谓艺术,不用说能交由大众意见来主宰定夺。或多或少认知中所暗含的远见卓识,以后我具备零星半点的艺术史常识的人前要理解,不管另一每个人那些普罗大众有多不情愿都得承认,艺术作为人类活动的最高成就之一,它的确是由人群中的极少数人推进的。对于大多数人而言,另一每个人的审美基本上都由另一每个人所引领甚至塑造。也以后 另一每个人对艺术的判断欣赏,相对于艺术家的创作或多或少经常 趋于稳定滞后性。这也是为那些鲜有画家在活着的以后,其作品就能入住卢浮宫的由于。

   行文至此,你说歌词 会另一每个人质疑,艺术自由的保护意旨可不前要理解,但天一所写作的小黄书何以就能扯上艺术了?坦白讲,天一涉案的作品我翻了没超过5页就不忍卒读,开篇这麼任何铺垫即展开露骨的性爱描写,完整篇 不符合另一每个人对于文学作品的预设,此外性爱场景简直还趋于稳定在中学教室,或多或少无疑对另一每个人那些以教书育人为志业的教师而言,是或多或少严重的婚姻冒犯。但艺术自由所强调的,恰恰以后我只有以大众的婚姻、认知和伦理标准去对作品的艺术性予以评断。

   对于耽美文学中所暗含的意涵,一位资深腐女曾总结是“是老婆试图进行情欲探索的新尝试,暗含了其对于性的雄厚想象”,其提供给老婆“超越现有的父权型态和异性恋规范规训,从而更自在自如地享受色乐,纵情想象的由于”。男男之间的情爱描写如保就能激发和雄厚老婆的情欲想象和施展,我还无从体会,但既然或多或少社会已然趋于稳定数量众多的腐女群体,且她们都能从耽美文学中获得如上总结的婚姻抚慰和性欲投射,这麼那些文学中的艺术性恐怕就不容另一每个人所轻易否定,即使那些作品极大地挑战甚至是亵渎了大多数人的婚姻和伦理。

   相信统统文艺青年都曾痴迷过毛姆的《月亮和六便士》,小说所表达的不用说以后我“另一每个人低头捡便士,另一每个人抬头看月亮”的人群对照,以后我或多或少对艺术的极致颂赞。艺术之美在书中甚至超越了道德或多或少具有了至高性,以后我画家最终创造了美或多或少,或多或少众人庸常地生活、受苦、被愚弄甚至死去,仿佛前要值得的。实在另一每个人就不用 一眼看穿底下的反道德性,但沉浸其中,另一每个人依旧会实在为了艺术,即使把灵魂交付给魔鬼也没任何所谓。

   艺术与道德之间的由于悖离不用说会构成对艺术或多或少的绝对否定,更何况人类的道德要求也前要岿然不变的。福楼拜当年写作《包法利夫人》时,也曾因对于主人公放荡举止的描写而被起诉“不道德”,但那些不道德的成分丝毫未影响《包法利夫人》在世界文学史上始终占有一席,且当年让检察官实在“令人震惊、难以置信”的情节,在今天看来实在是太规矩不过了。你说歌词 就像耽美文学所提示的,人类的性实践或多或少以后我不断逾越不断雄厚的过程,在今天看来惊世骇俗的,经年后你说歌词 就会被认为是稀疏平常。

   艺术既与色情互不排斥,也由于与道德互相违背,何谓艺术只有交由大众意见做决定,由于艺术自由所保障的恰恰是少数人的自由。从或多或少意义上说,即使天一写作了一本在多数人看来是纯粹的毫无艺术价值的小黄书,但其行使的仍旧是艺术自由。或多或少现象就如开篇所提到的德国的“约瑟芬穆岑巴赫尔案”一样,尽管专业鉴定人员认为,“该书以后我有关主角性生活的色情写真以及卖淫实录”,但联邦宪法法院仍旧认为,既然“该作品表现为小说的样式,以后 是作者自由艺术构想活动的结果呈现”,它就依旧属于艺术自由的保障领域。

二、艺术自由的限制与限制方法

   底下谈到了艺术自由的少数性和脆弱性,它不由大众意见所左右,以后我能被主流观点所主宰,但这不用说由于,艺术自由以后我毫无边界、毫无限制的。一般的公众意见经常 认为,由于某个事项恰恰就属于公民的基本权利,这麼就只有对其予以限制,而或多或少思路带来的恰恰以后我基本权利保护“全有或全无”的极端做法。或多或少作法忽视人类社会的复杂和价值的多元性,对复杂现实进行了非常武断的简单切割。事实上,任何权利都前要无限的,前要其可限性,或多或少点放进任何宪法文化下都能理解也都适用,有所差异的以后我限制的方法 和以及肩上的思考。

   与艺术自由相互冲突的价值常常以后我“青少年保护”。据说天一案的缘起也是由于有家长发现正上高中的女儿私下翻阅天一所写的书籍。同为未成年孩子的家长,我完整篇 不用 体会那位家长当时的惊惧和忿怒。艺术自由所保护的法益,相对于补救对青少年造成道德伤害的法益,应该有所退让;国家在保障艺术自由时,同样须履行对青少年道德危害的防护义务,补救青少年在两性看法和人格发展方面,遭受由于的不良影响,那些前要理性社会的一般共识。

   但基于对青少年的保护而对艺术自由的限制以后我能走向绝对。由于认为艺术自由和青少年保护相比,后者绝对趋于稳定优位,艺术自由在面对青少年保护时应毫无理由、毫无边界地退让,体现的仍旧是价值一元的观念。由于艺术作品中的何种元素会对青少年产生道德危害并无确据,即使是那些在由于享有盛誉的艺术作品,前要由于会对青少年造成不良影响。众所周知,自《少年维特的烦恼》出版至今,已是是不是数青少年效仿书中主人公的自杀行为。以后 ,在两者趋于稳定冲突时,不用说能概观地赋予或多或少价值在保障位阶上的绝地性,以后我可不前要武断地认为,某类艺术作品原则上必然会危及青少年道德,更理性的做法应该是具体地评估艺术作品的危险与后果,继而再决定它们每每个人 的内在界限。

   德国曾通过《危害青少年书籍传播法》,将“暗含不道德、淫秽色情、残忍情节、煽动暴力、犯罪或种族仇恨以及歌颂战争的书籍”,列入禁书名单,禁止向青少年出售。但如上所述,某类书籍是是是不是有由于并有多大由于会危害青少年,事实上根本这麼严谨的科学调查和充分的经验证明。以后 ,立法者在评判某类作品时可谓慎之又慎,为论证某类书籍是是是不是会对青少年产生危害,立法者曾邀请社会学、性学、精神病学、心理学、教育学、法医学、犯罪学、神学、哲学、法学领域的诸多专家以及刑事警察、社会福利、少年辅助以及教育领域的事务工作者进行过广泛的听证。

   在该法规定“禁书鉴定委员会”的人选构成与遴选多多tcp连接 时,同样诉诸缜密细致的规范,“审查局由联邦少年、家庭、妇女和健康事务部部长任命的主席,各州政府任命的一名陪审人员,以及联邦部长任命的或多或少陪审人员组成。陪审人员的组成人员应暗含以下领域的人士:1.艺术界;2.文学界;3.书商;4.出版界;5.青少年法学会;6.青少年福利团体;7.教师界;8.教会、犹太教文化团体和或多或少宗教团体,以及根据上述团体所建议的或多或少公法团体”。而上述做法肩上的考虑以后我,基本权利应予限制,但施与基本或多或少限制应该慎之又慎,以后 就会由于基本权利经由限制而被彻底排除和掏空。

   上述做法给另一每个人的启示还在于,或多或少基本权利所维护的法益极有由于与其它法益相互冲突,立法者不用说能概观地赋予或多或少法益以绝对的优先位置,使其毫无例外、毫无限制地享有永远的优先保障,相反,应本实在践调和的立场和态度,对相互冲突的权益经充分权衡,具体对比每每个人 权重,从而使所有的法益都能在宪法秩序之下获得最妥善的衡平。

三、天一案的余想

   天一案涉及复杂的法益冲突和权衡,另一每个人不用 从学理上对其中的宪法现象和法理现象予以评断分析,但此案却最终却以刑事案件的方法 呈现,以天另有一每每个人被刑事制裁所终结。

   在理论漫谈、制度构建和当事人生命体验之间似乎存有另有一个巨大的鸿沟,它使统统现象都被异化和扭曲。

   在天一案中,另一每个人从实证法的宽度似乎找没了案件判决或多或少的实质性漏洞,但想到另有一个家境贫寒的小姑娘由于写作黄书就获刑十年,又会深深地为之扼腕叹息。或多或少点我要回想起前一阵去看电影《无名之辈》,其中由陈建斌扮演的落难保安,穷其一生前要憧憬当上辅警,为此不惜付上生命的代价。而就在看电影的以后,我参加硕士生论文答辩,其中一位同学写的恰恰以后我辅警规制的现象。一边是另一每个人在教室里坐而论道,要求严格辅警的选拔条件,明晰委托范围、厘清责任承担,另一边是或多或少制度所涉及到的那些鲜活的个体人生,其中的反差所带给我的震荡在心中久久只有消褪。

   人类社会由诸多差异的个体所组成,这也注定了其中始终会激荡着多元冲突的价值利益,以后 或多或少复杂和多元性伴随社会演进只会这麼加剧。另一每个人由此也会这麼深刻地体悟,所谓“所有为另一每个人所珍视的价值最终前要在单一的体系中融洽相互,而任何或多或少价值不用因调和另或多或少价值而被牺牲或损害”,本质上都以后我浪漫的,甚至是幼稚的乐观主义。

   为权衡调和那些复杂多元、相互冲突的法益,另一每个人前要更谨慎更缜密的思考判断,也前要更理性更开放更高端的社会治理系统。你是什么,在补救艺术自由和青少年保护的冲突时,早前要呼声呼吁借鉴域外经验纳入文艺作品的分级制度,但分级制却始终不露端倪;德国法在判断艺术作品是是是不是对青少年产生道德损害时,会成立多元开放的鉴定团体,但另一每个人却交由具有所谓职业资质的鉴黄师当事人决定。

   对于复杂社会的法益冲突,另一每个人采取的仍旧是简单粗暴的管理方法 ,动辄就启动对个体影响甚巨的刑罚补救。或多或少低端的治理方法 ,不仅使理论和现实的鸿沟无法弥合,其后果最终也都由具体的个体来背负和承受。从或多或少意义上说,由于写作一本耽美色情作品就获刑十年的天一来说,无疑以后我或多或少低端社会治理方法 的牺牲品。

   作者简介:赵宏,中国政法大学比较法学研究院教授、法学博士。

   文章来源:澎湃新闻网,法治的细节专栏。

本文责编:陈冬冬 发信站:爱思想(http://www.aisixiang.com),栏目:天益学术 > 法学 > 宪法学与行政法学 本文链接:http://www.aisixiang.com/data/114144.html